Affidamento dei figli: possibile un accordo tra i coniugi?

Si ammette che i genitori, in sede di separazione consensuale, possano accordarsi per l’affidamento esclusivo dei figli solo se esistono delle circostanze che fanno ritenere l’affidamento condiviso come contrario all’interesse del minore. Ma procediamo con ordine.

La separazione consensuale è più vantaggiosa

Se marito e moglie vogliono separarsi è sempre meglio optare per unaseparazione consensuale che per una giudiziale: la prima, infatti, consente di evitare – oltre ai costi di un giudizio lungo, incerto e dispendioso – anche l’esasperazione della frattura. Peraltro l’esperienza vuole che la causa non sempre risolve i problemi: da un lato, infatti, non sempre i coniugi ottengono quanto avevano preventivato all’inizio del giudizio (a volte fomentati dai rispettivi avvocati); dall’altro la sentenza è sempre soggetta a revisione e quella che inizialmente può sembrare una vittoria potrebbe essere sovvertita dopo poco tempo per via della modifica delle condizioni di separazione o divorzio. Insomma, tutto è instabile sul piano giudiziale, mentre un’intesa che definisca chiaramente le reciproche pretese può evitare affanni e dolori.

Senza, in ultimo, dimenticare che in caso di separazione consensuale:

• la coppia può evitare la separazione in tribunale, davanti al giudice, e svolgere la procedura direttamente con un accordo firmato davanti ai rispettivi avvocati (cosiddetta negoziazione assistita). L’accordo può essere fatto anche in Comune, davanti all’ufficiale di Stato civile, il quale dichiara la separazione dei coniugi come se fosse un giudice e senza bisogno della presenza degli avvocati; quest’ultima opzione è riservata però solo alle coppie che non abbiano avuto figli o che questi non siano più minori e autosufficienti e che non abbiano previsto un assegno di mantenimento: se ricorrono tali condizioni i coniugi devono per forza rivolgersi o al tribunale o alla negoziazione assistita dagli avvocati;

• la coppia può divorziare dopo solo 6 mesi anziché un anno (previsto invece per il caso di separazione giudiziale).

Ricordiamo che:

• la separazione consensuale si risolve, in particolare, in un accordo tra i coniugi che regolamenta tutti i loro futuri rapporti economici e patrimoniale;

• la separazione giudiziale invece richiede l’intervento del giudice con una causa ordinaria, le rispettive richieste e contestazioni.

Nella separazione consensuale i coniugi possono decidere il mantenimento?

Alcuni autori e qualche giudice ritiene che il coniuge economicamente più debole non può rinunciare a tutto o parte del mantenimento che altrimenti gli spetterebbe (un po’ come avviene con il lavoratore dipendente che non può rifiutare lo stipendio, né accettarne uno inferiore rispetto a quello previsto dal ccnl). Tuttavia, la prassi e la tesi maggioritaria ritengono possibile un accordo tra i coniugi sulla misura dell’assegno di mantenimento in sede di separazione consensuale: in pratica marito e moglie decidono liberamente l’importo che l’uno verserà all’altro mensilmente. Sicché il giudice ne deve prendere atto non potendolo modificare, salvo che gli appaia manifestamente sproporzionato e iniquo (in realtà, nei fatti, i giudici non vanno a investigare troppo sulle reali condizioni economiche di marito e moglie per come dichiarate nell’atto di separazione consensuale e si limitano a ratificarne il contenuto).

Nella separazione consensuale i genitori possono decidere l’affidamento?

La regola vuole che il giudice decida sempre per l’affidamento condiviso dei figli a entrambi i genitori, nel rispetto del principio alla bigenitorialità (i figli hanno diritto a vivere e crescere sia con la madre e con il padre). Pertanto il tribunale dispone sempre l’affidamento condiviso anche se dichiara l’addebito della separazione a carico di uno dei due coniugi: difatti la violazione dei doveri nei confronti dell’altro coniuge non implica una incapacità a saper crescere i propri figli.

Ci si chiede tuttavia se sia possibile un accordo tra i genitori per disporre l’affidamento esclusivo dei figli in capo a uno solo dei due. L’accordo è ben possibile, almeno sulla carta, ma esso deve poi sempre passare dal vaglio del giudice che deve verificare se esso sia motivato da ragioni concrete: tali ragioni, in particolare, devono far ritenere l’affido condiviso come dannoso per la crescita dei bambini.

I genitori in tal caso hanno l’onere di spiegare quali circostanze concrete, dettagliate e specifiche rendono l’affidamento condiviso pregiudizievole o inadeguato per il minore [1]. Spetta poi al giudice verificare, nel momento in cui omologa l’accordo di separazione, se esiste un pregiudizio per il figlio tale da fare preferire l’affidamento esclusivo. Questo si può verificare, ad esempio, nel caso di una graveinidoneità educativa da parte di un genitore, o una condotta di vita pericolosa per il minore o un rifiuto categorico del minore ad avere rapporti con un genitore, la continua e prolungata assenza di uno dei genitori dallo Stato per motivi di lavoro, l’inottemperanza continua all’obbligo del mantenimento nei confronti dei figli o una delle altre ipotesi che, secondo la giurisprudenza, legittimano l’affidamento a un solo genitore.

Se il giudice ritiene che l’affidamento esclusivo concordato dai coniugi nella separazione consensuale sia dannoso per la crescita dei figli, perché non ritiene sussistenti le condizioni pregiudizievoli (d’uno o entrambi i genitori) in danno dei figli, non omologa l’accordo e dispone l’affidamento condiviso.

In sostanza la regola dell’affidamento condiviso non è negoziabile dai genitori e non è ammissibile una rinuncia a tale tipo di affidamento da parte di un genitore, in quanto si tratta di un diritto del minore, non dei genitori. I genitori però possono suggerirlo al giudice, nell’atto congiunto di separazione consensuale, spiegando le ragioni per cui ritengono opportuno procedersi all’affidamento esclusivo: spetta poi al magistrato l’ultima parola, disponendo o meno l’omologa dell’accordo.

Quando il giudice nella separazione giudiziale o nell’omologa degli accordi di separazione (oppure nella sentenza di divorzio) accoglie la domanda e dispone l’affidamento esclusivo al genitore che ne ha fatto richiesta, deve per quanto possibile, salvaguardare i diritti del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

[1] Trib. Varese sent. del 21.01.2013.